A nova lei do Simples: mais uma oportunidade perdida

Como disse St. Bernard de Clairvaux no século XII, “l’enfer est pavê de bonnes intentions”, ou, em bom português, “o inferno está cheio de boas intenções”.

Uma boa interpretação deste ditado é que mesmo as melhores intenções podem levar às piores catástrofes.

A Lei Complementar n° 155, de 27 de outubro de 2016 (“LC 155”), que alterou o regime jurídico da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 (“Lei do Simples”), é um claro exemplo da boa intenção catastrófica.

Primeiramente, a reforma da Lei do Simples deveria servir para elevar de verdade os limites de faturamento das micro e pequenas empresas (“MPEs”), ou seja, aumento para além da inflação do período.

O projeto de lei originalmente proposto elevaria o limite de faturamento das microempresas para R$900 mil (hoje é de R360 mil), enquanto o das empresas de pequeno porte passaria de R$3,6 milhões para R$14,4 milhões.

Tal elevação ganharia das perdas inflacionárias do período e permitiria que muitas outras empresas pudessem entrar no regime do Simples Nacional.

Por influência clara da Receita Federal do Brasil durante os debates legislativos, de maneira a amedrontar os nossos legisladores ao reiteradamente alegar que a arrecadação tributária já estava em queda e cairia mais (quando, na verdade, a queda foi consequência da crise econômica, enquanto a arrecadação específica das MPEs estava em crescimento), o projeto original foi desfigurado.

O resultado representa verdadeira catástrofe para o setor produtivo: enquanto a inflação durante o período de dezembro de 2006 a outubro de 2016 (datas do início da vigência da Lei do Simples e da aprovação da LC 155, respectivamente) foi de praticamente 90%, o limite de faturamento das empresas de pequeno porte foi aumentado em somente em 33%.

Assim, há um déficit inflacionário não recomposto de aproximadamente 57%. Note-se que isso ainda será pior, já que o mencionado aumento de limite de faturamento somente entrará em vigor em 2018.

Outra catástrofe encontrada no texto legislativo é o regime jurídico do chamado “investidor-anjo”. A falta de técnica legislativa salta aos olhos.

Quem entende que tal regime trará segurança jurídica, deve rever seu entendimento. Veja-se, por exemplo, o artigo 61-A, que fala em “aporte de capital”, mas que tal capital “não integrará o capital social da empresa”. Isso é, claramente, um oximoro e é obra de quem não conhece direito societário.

Pelo estado atual do direito societário brasileiro, se é aporte de capital, somente pode ser capital social. Se for um investimento que não seja capital, será dívida.

Há instrumentos híbridos, que são, na verdade, capital com características de dívida (por exemplo, via pagamento de dividendos fixos), ou dívida com características de capital (por exemplo, uma dívida que não tem vencimento ou que remunera com base na performance do tomador). Mas certamente não há capital que não seja capital.

Outra questão importante é chamar tal investidor de “investidor-anjo”. O projeto de lei que culminou por ser aprovado na forma da LC 155 é, em boa parte, fruto do trabalho da associação Anjos do Brasil. Por isso, o investidor a que se refere a LC 155 é o chamado “investidor-anjo”.

O problema aqui é que não se sabe exatamente o que significa “investidor-anjo”. Pode até ser que para os idealizadores do projeto de lei esteja claro o significado, mas certamente não o está para todo o resto, inclusive para o legislador.

Mesmo na doutrina que trata do assunto não há um só significado para a expressão “investidor-anjo”. A princípio, não há maiores consequências, mas como a própria LC 155, artigo 61-A, § 10, dá ao Ministério da Fazenda o poder de regular a “tributação sobre a retirada do capital investido”, teremos surpresas indesejadas.

Certamente, a consequência será a adoção de definição pouco adequada de “investidor-anjo” (já que a Receita Federal do Brasil, que integra o Ministério da Fazenda, costumeiramente edita regulamentos que tentam alterar conceitos do direito privado com exclusivamente com vistas a aumentar a arrecadação).

O poder de regular dado ao Ministério da Fazenda pela LC 155 certamente levará à tributação do retorno do capital investido, o que não se vislumbra hoje e nem é desejado. Como dito, mais resultados catastróficos no futuro.

Uma outra catástrofe que já se pode anunciar é a ilusão dada pelo artigo 61-A da LC 155 de que o “investidor-anjo” não será responsabilizado por eventual passivo da sociedade empresária ou mesmo objeto da desconsideração da personalidade jurídica nos termos do artigo 50 do Código Civil.

Hoje se brada aos quatro ventos (inclusive a Anjos do Brasil, que promoveu a inserção de tais dispositivos no projeto de lei) que isso trará maior segurança jurídica ao investidor, que não será surpreendido com eventuais execuções trabalhistas e tributárias redirecionadas aos sócios.

O que não se fala, entretanto, é que o conceito de “grupo econômico” adotado peja Justiça do Trabalho extrapola quaisquer limites da inteligência humana e aqueles previsto no direito societário (a chamada “limitação da responsabilidade”).

A Receita Federal do Brasil luta sem descanso para que o mesmo conceito de “grupo econômico” absolutamente sedimentado na jurisprudência trabalhista seja agora adotado para redirecionamento de cobranças de cunho tributário contra participantes do “grupo econômico”.

Os “investidores-anjo”, certos que estarão protegidos pela LC 155, passarão a investir. Mas, mais uma vez, é uma catástrofe anunciada, pois as cobranças relativas a passivos trabalhistas e tributários serão redirecionadas contra eles.

A terceira catástrofe contida na LC 155 refere-se à interferência estatal de maneira indevida na vontade privada. Por se tratar de operação de investimento, muito mais lógico é que se deixe às partes negociar aquilo que elas entendam ser o mais adequado.

No entanto, o legislador arrogantemente impõe de maneira absolutamente arbitrária limite à remuneração do “investidor-anjo”.

Tal arbitrariedade serve como enorme desincentivo ao investimento em si, já que, nos termos da nova lei, a remuneração do “investidor-anjo” não poderá ser maior que 50% de todo lucro auferido pela sociedade.

Resta-me perguntar de onde surgiu tal percentual? É algo que as partes naturalmente contratariam? E se o “investidor-anjo” comparecer com 100% da necessidade financeira do negócio, por que teria direito tão-somente a 50% do lucro? Tal regra é claramente arbitrária e está absolutamente descolada da realidade.

O que se fez na LC 155 foi uma utilização indevida dos dispositivos legais que tratam da chamada “sociedade em conta de participação”, agora com nuances extremamente negativas e que em muito pouco ajudarão no desenvolvimento do mercado de startups no Brasil.

Precisamos aprender a legislar e, para melhorarmos os níveis de desenvolvimento econômico do Brasil, devemos criar regras adequadas às necessidades econômicas.

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